现行《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条第一款第（一）项要求供应商应当具备“独立承担民事责任的能力”，将不具有独立承担民事责任能力的分公司排除在适格的供应商主体之外，无法满足采购活动的现实需求，造成了法律规定与现实实践的矛盾。而根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及其他相关法律规定，分公司的法律责任由总公司承担，当分公司作为被执行人不能清偿债务时，可以执行总公司以及其他分支机构管理的财产。采购人的权利可以得到法律保障。实践中对分公司参与政府采购活动存在不同观点，采购人及采购代理机构大多采取折中的做法，要求分公司提交总公司授权后方可参加政府采购活动。2020年12月，财政部公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》体现了未来立法趋势，草案中删除了供应商应当“具有独立承担民事责任的能力”的条款，且将供应商的定义与《民法典》的相关条款作了衔接，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》通过后，未来分公司作为政府采购活动的供应商在法律上将不存在障碍。

一、问题源于法律规定与现实实践的矛盾

某城域网改造升级服务采购项目，在采购公告挂网后，先后有A公司、B公司分公司、C公司报名，并参加了竞标过程。中标结果公告后，采购代理机构收到A公司质疑书，质疑B公司分公司不具备“独立承担民事责任的能力”，不应通过资格性审查。

《政府采购法》第二十一条规定，“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”，表明法人、其他组织和自然人这三类主体可以作为政府采购的供应商。而分公司是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释中明确规定的可以作为民事诉讼主体的其他组织。从上述条文来看，似乎分公司可以作为适格供应商。

但是，根据《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项，供应商应当具有独立承担民事责任的能力，而《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十四条明确规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。由于分公司不具有独立承担民事责任的能力，不满足《政府采购法》第二十二条第一款第（一）项的资格条件，故分公司并非《政府采购法》规定的适格的供应商主体。

然而在实践中，比如电信、电力、石油石化、银行金融等行业，往往由总公司授权其分公司在全国各地开展业务，如果在政府采购活动中将分公司排除在适格供应商主体之外，而要求总公司直接参与政府采购活动，实践中将难以推行，无疑将给采购活动的开展造成诸多不便。

因此，在现行法律规定与现实实践之间产生的矛盾，引发了这一问题，即分公司是否可以作为政府采购供应商？

本文将从现行《政府采购法》要求供应商应当“具有独立承担民事责任的能力”的初衷、分公司的法律地位及与总公司的法律关系、实践中对分公司作为政府采购供应商的不同观点、未来的立法方向这四个方面，结合《民法典》《政府采购法》及其修订草案征求意见稿，对这一问题进行分析和探讨。

二、现行《政府采购法》要求供应商具有独立承担民事责任能力的初衷

笔者认为，现行《政府采购法》规定供应商应当具备独立承担民事责任的能力，其初衷是为了减少及防范供应商的履约风险。

具有独立承担民事责任能力的供应商往往是法人组织，根据《民法典》第五十七条，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；《民法典》第六十条规定，法人以其全部财产独立承担民事责任。

因此，将“具有独立承担民事责任的能力”作为政府采购供应商的资格条件，是为了便于在供应商违约时追究其法律责任，减少采购人的损失和风险。如供应商不具有独立承担民事责任的能力，则可能为后续的履约及追责埋下隐患。

三、分公司的法律地位及与总公司的法律关系

（一）分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任有两种承担方式

《民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”

根据上述规定，分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任有以下两种承担方式。（1）由总公司承担；（2）先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由总公司承担。因此公司并非完全不能承担责任，其与法人承担责任的区别为是否能够“独立”承担责任，且在上述条款的表述中，分公司可以以其“管理”的财产承担责任，而并非以其“所有”的财产承担责任。这是因为分公司无独立的财产，其管理的财产归属总公司，分公司仅有经营使用权，而不享有所有权。

因此，总公司作为独立法人能够“独立”承担民事责任，而分公司承担的责任是“相对”的，且法律责任的最终承担者仍然是总公司。

（二）分公司可作为诉讼当事人，且分公司与总公司经营模式的内部约定无法对抗第三人

在民事诉讼中，根据《民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，分公司可以作为适格的诉讼当事人。

并且，即使分公司与总公司之间有关于经营模式的内部约定，也不具有对抗第三人的法律效力，总公司仍应对分公司的民事行为承担法律责任。

最高人民法院公布的公报案例（《最高人民法院公报》2017年第2期），李建国与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案件（〔2016〕最高法民再149号民事判决书）的裁判摘要认为：“分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。”

（三）在民事执行案件中，分公司或总公司作为被执行人不能清偿债务时，相互承担责任

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条规定，作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。

根据上述规定，在执行案件中：1.当分公司作为被执行人不能清偿债务时，可以执行总公司以及其他分支机构管理的财产；2.当总公司作为被执行人不能清偿债务时，可以执行其分公司管理的财产。

由上述分析可知，分公司作为供应商参加政府采购活动，采购人的权利能够得到法律保障。分公司的法律责任由总公司承担。当分公司管理的财产不能清偿债务时，可以执行总公司的财产，甚至在总公司直接管理的财产仍不能清偿的情况下，也可以执行总公司其他分支机构的财产。

四、实践中对分公司作为政府采购供应商的不同观点

在实践中，对于分公司能否作为供应商参加政府采购活动存在三种不同观点。

第一种观点认为，严格遵照《政府采购法》第二十一条规定，分公司不能作为政府采购的适格供应商。第二种观点认为，分公司在取得总公司授权的前提下，可以作为政府采购的供应商。第三种观点认为，分公司可以作为政府采购的供应商，无须总公司专门授权。该观点认为，根据现行法律，分公司本就在总公司的营业范围和授权范围内从事经营活动，且法律已明确规定分公司的法律行为产生的法律责任由总公司承担，因此无须总公司专门授权。

而在实践中，采购人及采购代理机构在编写采购文件时，多采用第二种折中的做法，要求分公司作为供应商参与采购活动时应当提供总公司的授权。笔者认为，第二种做法是在不突破现行法律框架下，为应对采购活动的现实需求而进行的灵活变通。

五、未来的立法方向

（一）允许分公司及其他非法人组织参加政府采购活动的必要性

首先，如前所述，在电信、电力、石油石化、银行金融等垄断行业，通常由总公司授权其分公司在全国各地开展业务，如规定分公司无法作为供应商参加采购活动，全部由其总公司参与采购活动，在现实中难以推行和落实。其次，在政府采购专项服务（比如法律、会计、审计服务等）时，律师事务所、会计师事务所作为合伙企业，不具有独立承担民事责任的能力，但如将其排除在适格供应商主体外，则相关采购活动将无法开展。

因此，允许分公司及其他非法人组织参加政府采购活动有其必要性，将“具有独立承担民事责任的能力”设置为供应商资格条件不能满足采购活动需要。

（二）未来分公司作为政府采购供应商在法律上将不存在障碍

2020年12月4日，财政部公布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》第二章第十八条规定，“供应商是指参加政府采购活动，有意愿向采购人提供货物、工程或者服务的法人、非法人组织或者自然人”。前述条款在对“供应商”的定义上，将现行《政府采购法》第二十一条中的“其他组织”修订为“非法人组织”。

《民法典》第一百零二条对“非法人组织”的定义为：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”由此可见，《征求意见稿》第十八条关于供应商定义的表述，与《民法典》相关条款进行了衔接。

而《征求意见稿》也对现行《政府采购法》的供应商资质进行了修订。《征求意见稿》第十九条：“参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的，供应商应当具备相应条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以地域、所有制等不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

有下列情形的供应商，不得参加政府采购活动：（一）被宣告破产的；（二）尚欠缴应纳税款或社会保障资金的；（三）因违法行为，被限制或者禁止参加政府采购活动的；（四）根据法律、行政法规和国家有关规定，不得参加政府采购活动的其他情形。

采购人有证据证明有关供应商在以往履行与采购人及其所属单位的采购合同时，发生过重大实质性违约且未及时采取合理补救措施的，可以拒绝其参加采购活动，但应当提前在采购文件中载明。”

《政府采购法（修订草案征求意见稿）》第十九条将现行《政府采购法》中关于供应商资质的规定，由义务性规定（供应商“应当”具备的条件）修改为禁止性规定（供应商“不得”参加政府采购活动的情形）。上述修改删除了“供应商应当具有独立承担民事责任的能力”的要求，扩大了现行《政府采购法》参加政府采购活动的供应商范围。

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